پایان نامه بررسی فقهی و حقوقی حق فسخ به استناد خیار تخلف از شرط فعل

دسته: حقوق

فرمت فایل: doc

حجم فایل: 211 کیلوبایت

تعداد صفحات فایل: 147

پایان نامه بررسی فقهی و حقوقی حق فسخ به استناد خیار تخلف از شرط فعل

چکیده

حق فسخ یکی از استثناهای وارده بر اصل لزوم قراردادهاست و در حقوق ایران فسخ قرارداد به صورت پراکنده در قانون بیان شده است، حق فسخ جنبه قهقرایی ندارد و از زمان فسخ طرفین نسبت به تعهدات آینده بری می­شوند، فسخ یک نوع فعل اعتباری است که به صورت یک طرفه و با یک اراده واقع شده و نیاز به قصد انشاء داشته و از نظر ماهیتی نوعی ایقاع است که با یک اراده انجام گرفته و اثر عقد معین یا ایقاع معین را از بین برده و به حالت زمان حدوث عقد بر می­گرداند، به عبارتی فسخ از زمان فسخ موثر است و از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می باشد. در مورد شرط فعل،مشهور فقها و اکثر حقوقدانان ما ابتدا نظر بر اجبار تعهد دارند و در صورت تعذر اجبار و عدم امکان انجام عمل به وسیله دیگری، حق فسخ قرارداد را به دلیل تخلف از شرط برای مشروط­له در نظر گرفته­اند و در خصوص شرط ترک فعل حقوقی برخی فقها ضمانت اجرای تخلف از این شرط و ایجاد معامله ثانوی را فسخ قرارداد ثانوی دانسته و برخی نظر به عدم نفوذ داشته­اند.

کلید واژه: حق،خیار،فسخ،شرط، ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل- ترک فعل

مقدمه

نخستین و بزرگترین وظیفه قراردادهای تجاری، سازمان دادن به روابط میان طرفین، (قبل از انحلال و بعد از انحلال قرارداد)در یک روش بهینه و مناسب است.امااز دو مرحله ممتاز روابط طرفین،(قبل از انحلال و بعد از انحلال)همیشه مرحله دوم به دلیل مطرح بودن مباحث غامض و چالش برانگیز ضمانت اجراهای نقض قرارداد، از اهمیت بسزایی برخوردار بوده است.در این میان مباحث مرتبط با حق فسخ که به عنوان شدیدترین نوع ضمانت اجرا از آن نام برده می شود، شایسته مطالعات دقیق می باشد.

سوالات تحقیق

1) آیا حق فسخ در در عقود لازم بوده یا در عقود جایز نیز وجود دارد

2) خیار تخلف از شرط قعل در چه صورتی مصداق پیدا می­کند

3) ضمانت اجرا تخلف از شرط فعل چه می باشد

4) آیا تخلف از شرط فعل تخلف مره است یا تخلف به تکرار

5) تخلف از شرط فعل به نحو تعدد مطلوب بوده یا وحدت مطلوب

6) آثار خیار تخلف از شرط فعل از منظر حقوق موضوعه و فقهای امامیه و عامه چه می باشد.

معنا و مفاهیم حق از نظر لغوی و اصطلاحی

حق از نظر لغوی

حق (جمع: حقوق) واژه­ای است که در معانی راست و درست و همچنین در معنی ‘آن چه فرد یا پدیده­ای سزواری آن را دارد’ به کار می رود. حق همچنین در زبان های شرقی اصطلاحا به عنوان یکی از نام های خدا به کار می رود.

در دین های گوناگون واژه حق (دین) ، در معنی آن چه پیروان آن {دین} یا (فرقه) به عنوان حقیقت مطلق و درستی محض در نظر می گیرند استفاده می شود، همچنین در اسلام کلمه’حق’ از نام های نیکوی خداوند است.

در دین بودا ، به کسانی که از چرخه (باززایش) رهایی یافته­اند، حق یافته (تتاگته) گفته می شود.

در صحاح الغه جوهری ‘حق’ به ‘خلاف باطل’ معنا شده است.(محقق داماد، 1374)

حق از نظر اصطلاحی

به نظر میرزای نایینی ‘حق’ در دومعنای عام و خاص به کار می­رود. در معنای عام به هر چیزی که شارع وضع کرده اطلاق می گردد و در این معنا از مفهوم لغوی خود، یعنی ‘ثبوت’ جدا نگردیده است و در معنی خاص تنها به احکام خاصی تغییر ، ملکیت عین و ملکیت منفعت، گفته می شود اموری که در قانون پیش بینی شده اگر افراد مجاز باشند که به قصد خود برخی از آنها را تغییر دهند این امور قابل تغییر را ‘حق’ گویند مانند مدلول ماده 387 ق. م که از نظر ما قابل اسقاط است.

خیار از نظر لغوی

خیار، اسم مصدر و از اختیار که مصدر آن است مشتق شده و به معنای گزیدن ، انتخاب کرن و طلب برگزیدن یکی از دو امر است.

اختیار در لغت و عرف برگزیدن به میل و اراده می باشد و خیار یعنی برگزیدگی.

یکی از اقسام عمده ضمانت اجراء مدنی،خیارات است که وسیله جبران زیان متضرر در عقد و تعهدات ناشی از آنها است.(جعفری لنگرودی، 1378)

پاره ای از متن

در بین فقها نظرات متفاوتی وجود دارد که به اختصار برخی از آنها عبارتند از :

نظریه اول: ملک فسخ عقد

عده ای از جمله فخرالمحققین در ایضاح الفوائد معتقدند که خیار عبارت است از ‘ملک فسخ عقد’ به این معنا که صاحب خیار مخیر بین امضاء یا فسخ عقد بوده و اختیار به هم زدن معامله یا باقی گذاردن آن را

داشته باشد.

نظریه دوم: ملک اقرار یا ازاله عقد

برخی دیگر از فقها از جمله سید علی طباطبایی ، فاضل مقداد و صاحب جواهر گفته اند که خیار عبارت است از ‘ملک اقرار یا ازاله عقد پس از وقوع آن’ به معناکه کسی اقرار عقد یا فسخ و ازاله آن را مالک باشد.

نظریه سوم: اختیار فسخ

این نظر از شیخ انصاری است که می گوید: در روایات و کلمات فقهاء لفظ خیار مطلق بوده و شامل خیار مصطلح و موارد دیگر از جمله تسلط مالک در اجازه یا رد فضولی و تسلط بر فسخ در عقود جایزه مثل هبه غیر لازمه و غیره می شود.

نظریه چهارم: امضاء مدلول التزامی عقد

برخی دیگر از فقها در معنا و مفهوم خیار گفته اند: خیار عبارت است از این که مدلول التزامی در معاوضات(یعنی لزوم بقاء بر تعهد و انجام عقد) از لحاظ ایجاد و عدم ایجاد بدست صاحب خیار باشد.(موسوی الخمینی، 1407ه.ق)

نظریه پنجم: حق اختیار فسخ به نظر امام خمینی(ره)

بهترین تعریف از خیار که جامع افراد و مانع اغیار باشد این است که بگوییم: ‘خیار عبارت است از حق اختیار فسخ نه ملک فسخ و نه حق فسخ’ خیار حقی واحد بوده و بر یک عنوان که همان ‘حق اختیار فسخ’ باشد ثابت است. پس معقول نیست که به فسخ یا به اقرار عقد یا ازاله آن تعلق گیرد، زیرا چیزی که واحد است نمی­تواند به امر کثیره تعلق یابد. مگر اینکه دو عنوان را یکی دانسته یا در مورد حق قائل به کثرت شویم، در این صورت برای صاحب خیار هم حق فسخ اقرار عقد است و هم حق ترک آن، هم حق اقرار عقد است و هم حق ازاله آن. ولی باید گفت اولا حق امری واحد بوده و قابل تکثیر نیست.

فهرست مطالب

عنوان صفحه

چکیده … 1
مقدمه … 2
الف) بیان مسئله … 3
ب) سوالات تحقیق … 4
ج) پیشینه تحقیق … 4
د) فرضیات تحقیق … 5
ه) اهداف و ضرورت تحقیق … 5
و) روش تحقیق … 6
ز) ساماندهی تحقیق … 6
فصل اول: کلیات تحقیق
1-1- معنا و مفهوم حق از نظر لغوی و اصطلاحی … 7
1-1-1- حق از نظر لغوی … 7
1-1-2- حق از نظر اصطلاحی… 8
1-1-3- خیار… 8
1-1-3-1- خیار از نظر لغوی … 9
1-1-3-2- خیار از نظر فقها و حقوقدانان … 9
الف) معنا و مفهوم اصطلاحی خیار از نظر فقهاء… 9
ب) خیار از نظر فقهای عامه … 10
1-1-3-3- تقسیم بندی خیارات از منظر فقهای( شیعه و عامه) و قانون مدنی … 11
الف) خیارات از نظر فقهای شیعه … 11
ب) خیارات از نظر فقهای عامه … 11
پ) خیارات از نظر قانون مدنی … 11
1-2- فسخ … 14
1-2-1- معنا و مفهوم فسخ … 14
1-2-1-1- معنا و مفهوم فسخ از نظر لغوی … 14
1-2-1-2- معنا و مفهوم فسخ از نظر اصطلاحی و فقهی … 15
1-2-1-3- فسخ از حیث ماهیت … 15
1-2-1-4- انوع فسخ … 16
1-2-1-5- تفاوت فسخ با انفساخ و تفاسخ … 17
1-2-2- اسباب و شرایط و موانع فسخ … 19
1-2-2-1- اسباب ایجاد حق فسخ قرارداد … 19
الف) نقض اساسی در حقوق ایران … 19
ب) عدم اجرای تعهد در مهلت اضافی در حقوق ایران … 22
پ) اعلام فسخ در حقوق ایران … 22
1-2-2-2- موانع اعمال فسخ … 23
الف) حق جبران عدم اجرای تعهد به وسیله متعهد … 24
ب) موانع اعمال فسخ در حقوق ایران … 24
1-2-2-3- تضمین کافی در نقض اساسی قابل پیش بینی … 25
1-2-3- آثار فسخ … 25
1-2-3-1- اثر فسخ نسبت به گذشته در حقوق ایران … 25
1-2-3-2- استرداد اموال و منافع … 26
الف) استرداد مال یا پول پرداخت شده … 27
ب) مالی که ارزش آن کاهش یافته … 27
پ) عدم امکان استرداد … 28
ت) استرداد منافع … 29
1-2-3-3- حقوق و تعهدات قابل اجرای بعد از فسخ … 30
الف) مطالبه خسارت … 30
ب) وضع عقد از لحاظ فسخ در صورت عدم انجام تعهد … 33
1-2-3-4- آثار فسخ نسبت به اشخاص ثالث در حقوق ایران … 34
1-2-3-5- حق فسخ در عقود جایز و لازم … 35
الف) حق فسخ در عقد جایز … 35
ب) حق فسخ در عقد لازم … 37
1-3- شرط … 39
1-3-1- تعاریف … 39
1-3-1-1- تعریف شرط در علوم مختلف … 39
1-3-1-2- شرط از دیدگاه فقه امامیه … 40
1-3-1-3- جمع تعاریف در حقوق … 41
1-3-2- شرط فعل و صحت و فساد شروط … 43
1-3-2-1- توصیف شرط فعل … 43
الف) شرط فعل (حقوقی و مادی) … 43
ب) شرط فعل حقوقی کلی … 44
پ) متعذر شدن انجام شرط … 45
1-3-2-2- صحت و فساد شرط … 45
الف) شرایط صحت شرط در فقه … 45
ب) شروط باطل … 45
1-3-3- مبنای الزام آور بودن شروط … 48
1-3-3-1- اصل اباحه در شروط … 48
1-3-3-2- دیدگاه فقها و الزام آور بودن شروط … 50
1-3-4- ارتباط شرط و قرارداد اصلی … 52
1-3-4-1- تأثیر لزوم عقد و تعهد اصلی در شرط … 53
1-3-4-2- تبعیت شرط از عقد یا تعهد اصلی … 53
1-3-4-3- تبعیت عقد و تعهد اصلی از شرط … 55
1-3-4-4- استقلال شرط از عقد … 55
1-3-4-5- وجوه افتراق خیار شرط و خیار تخلف از شرط … 57
1-3-4-6- تخلف از شرط فعل به نحو تعدد مطلوب بوده یا وحدت مطلوب … 58
فصل دوم: شرط فعل
2-1- دیدگاه فقها در خصوص تخلف از شرط فعل و بررسی نظرات … 62
2-1-1- ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل … 62
2-1-2- دیدگاه فقها در خصوص تخلف از شرط فعل … 63
2-1-2-1- نظریه لازم الوفا نبودن شرط … 63
2-1-2-2- نظریه وجوب وفاء به شرط و اجبار ممتنع … 63
2-1-2-3- نظریه الزام به وفای به شرط یا ثبوت خیار با تخلف مشروط علیه … 64
2-1-3- دیدگاه فقها در خصوص امکان اجبار مشروط علیه به مفاد شرط … 64
2-1-3-1- نظریه عدم امکان اجبار مشروط علیه … 65
2-1-3-2- امکان اجبار مشروط علیه و بررسی و توجیه نظریه جواز اجبار … 66
2-1-3-3- قول به تفصیل … 68
2-1-3-4- بیان نظر منتخب در خصوص اجبار … 68
2-1-4- تخلف مشروط علیه از انجام مفاد شرط و فسخ عقد … 71
2-1-4-1- نظر غیر مشهور … 71
2-1-4-2- نظر مشهور … 71
2-1-5- ارش به عنوان ضمانت اجرای تخلف از شرط … 72
2-1-5-1- نظر مشهور … 72
2-1-5-2- نظر غیر مشهور … 73
2-1-6- حکم تخلف مشروط علیه در شرط به نفع ثالث … 73
2-1-6-1- نظریه عدم امکان اجبار مشروط علیه از سوی ثالث … 73
2-1-6-2- نظریه امکان اجبار مشروط علیه از سوی ثالث … 74
2-1-6-3- نقد و بررسی نظرات … 74
2-1-7- تخلف از شرط فعل حقوقی که به نفع شخص معین است … 75
2-1-8- حکم شرط فعل انشایی قابل نیابت … 76
2-2- ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی و بررسی اقوال فقها … 78
2-2-1- نظریه صحت معامله خلاف شرط … 78
2-2-1-1- مبانی اصولی نظریه صحت از دیدگاه فقها … 78
2-2-1-2- نقد و بررسی دلائل … 80
2-2-2- نظریه عدم صحت معامله خلاف شرط … 81
2-2-2-1- مبانی اصولی نظریه عدم صحت … 81
2-2-2-2- نقد و تحلیل مبانی نظریه عدم صحت معامله ثانوی … 84
2-2-3- نظرات فقهای عامه و امامیه در خصوص شرط ترک فعل … 87
فصل سوم: آثار تخلف از شرط فعل در حقوق موضوعه ایران
3-1- ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل در حقوق موضوعه ایران … 91
3-1-1- ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل از دیدگاه حقوقدانان … 91
3-1-2- آثار و ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل در روابط طرفین قرارداد و اشخاص ثالث … 93
3-1-2-1- آثار و ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل در روابط طرفین قرارداد … 93
3-1-2-2- آثار و ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل نسبت به اشخاص ثالث … 98
3-2-ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی در حقوق موضوعه ایران و بررسی نظرات مختلف… 101
3-2-1- عدم ملازمه بین شرط ترک فعل حقوقی و سلب حق … 101
3-2-2- نظریه صحت معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی … 103
3-2-2-1- پیروان نظریه صحت … 103
3-2-2-2- بررسی مستندات قانونی نظریه صحت معامله خلاف شرط … 106
3-2-3- نظریه عدم نفوذ معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی … 110
3-2-3-1- نظر بطلان معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی … 111
3-2-3-2- نظر غیر نافذ بودن معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی … 118
نتیجه و پیشنهاد … 123
منابع … 126
پیوست … 131
چکیده انگلیسی … 132

عبارات کلیدی

  • پایان نامه بررسی فقهی و حقوقی حق فسخ به استناد خیار تخلف از شرط فعل
  • پایان نامه بررسی فقهی و حقوقی حق فسخ به استناد خیار تخلف از شرط فعل